DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS DISCAPACITADAS

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS DISCAPACITADAS

Los discapacitados tradicionalmente en colombia se han considerado sumamente vulnerables, y en consecuencia, se les ha otorgado gran protección. Se analizaran, a continuación, los temas básicos en los que se fundamenta el amparo y especial protección otorgada: Se tratará, primero el tema de la seguridad social, teniendo en cuenta materias relacionadas como salud, tratamientos médicos, quirúrgicos, atención especial y el régimen subsidiado para personas de escasos recursos. Así mismo se abordara el tema de pensiones de invalidez y sustituciones pensionales. Se analizaran también los derechos del trabajador discapacitado, tratando el despido sin justa causa y los limites de la protección otorgada. Posteriormente, se consideraran los derechos del menor educando y los limites al amparo de este derecho. Luego, se tratara el tema del cuidado de los discapacitados, haciendo referencia al deber que tienen los padres y familiares de brindarlo; y el trato especial que se le debe conferir a los discapacitados, proporcionándoles ciertos beneficios frente a medidas que rigen para los demás ciudadanos.
El Instituto de Seguros Sociales no es una entidad de asistencia pública abierta, sino una institución de seguridad social, sometida a reglamentaciones y procedimientos legales que deben respetarse. El derecho a la salud, en favor de los niños, a diferencia del que tienen las demás personas, por voluntad expresa del Constituyente, se instituyó en la Carta como fundamental, y a él tienen acceso, en forma gratuita, todos los niños menores de un (1) año, quienes deben ser atendidos en las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, siempre y cuando el menor "no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social", al tenor de lo normado por el artículo de la Constitución Nacional, Centro de Educación Especial del Niño Diferente, debido a que 33 personas que sufren retardo mental estaban recluidas en una casa que no cumple con las más mínimas exigencias necesarias para realizar un tratamiento adecuado. La Corte Constitucional señaló que no es posible consentir las condiciones infrahumanas en que se desarrolla la vida de las personas que habitan en el centro, cuya condición amerita una actuación pronta y eficaz que concrete en la práctica la especial, En sentencia de tutela, en el caso de un accidente de trabajo que ocasionó la invalidez de un trabajador al servicio transitorio de una entidad pública que no lo había afiliado a ninguna institución de seguridad social, la Corte Constitucional ordenó su inscripción por el municipio en un organismo de seguridad social que lo atienda médicamente hasta el momento en que la justicia laboral resuelva el caso. Obsérvese que para tener derecho a la protección constitucional enunciada no se requiere estar laboralmente relacionado con entidad pública alguna.
La constitución colombiana El padre de una mujer mayor de edad, que sufre de retraso mental, solicitó a la IPS a la que se encuentra afiliado que incluyera a su hija como beneficiaria y le realizara unos exámenes médicos, entre los que se encontraba la ligadura de trompas. La entidad negó la atención por cuanto la joven se encontraba excluída de los servicios de salud. La Corte Constitucional señala que el artículo 13 de la Carta, no confiere de manera autónoma, a una persona discapacitada, el derecho a ser atendida en la entidad médica a la cual su padre se encuentra afiliado. Si bien es cierto que esta norma impulsa al Estado a procurar un trato especial a las personas que por sus condiciones mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta -como puede serlo una persona que sufre de retardo mental-, también lo es que se trata de un enunciado que por sí mismo no impone a la I.P.S. demandada la obligación de atender a la hija del actor.
La Corte estableció que es razonable el criterio “primero en tiempo, primero en derecho” subyacente a la lista de turnos, en aplicación del criterio de igualdad. Por eso, para establecer un trato diferenciado entre la accionante y los demás pacientes en lista, es necesario, previo a realizar un test abstracto de igualdad, constatar la existencia fáctica de una desigualdad inicial. Ello se hace con criterios como: (a) los beneficios o cargas sometidas a distribución, (b) la lesión a otros derechos, (c) el aspecto temporal, (d) Costos y (e) las condiciones personales de los sujetos. Con esos criterios, la Corte concluyó para el caso, donde el bien a distribuir es la atención en salud (a), que no existe información alguna que indique que el padecimiento del síndrome de Dawn conduzca a un situación de mayor costo en términos de dolor o una mayor inmovilidad (b), que se vea comprometido otro derecho (c) o que no pueda soportar el tiempo que debe esperar por el sistema de turnos. Es decir, no existe información que obligue a considerar la existencia de una situación inicial desigual que, eventualmente obligaría a un tratamiento diferencial. Ahora bien, la condición de debilidad manifiesta no debe implicar un trato preferente per se, pues esta interpretación llevaría al absurdo de convertir una medida de igualación (especial protección) en un mecanismo de creación de privilegios. La Corte afirmó que la debilidad manifiesta debe ser la causa de la necesidad del beneficio para que se justifique un trato preferente. En consecuencia, la Corte niega la solicitud de tutela.
La Corte Constitucional concede la tutela a los derechos a la salud y a la seguridad social directamente, en vista de que el demandante es un menor de edad. Reitera la jurisprudencia en la que se han inaplicado las disposiciones reglamentarias sobre inclusiones del POS, señalando que los requisitos para que se de esta especial protección son: 1) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado. 2) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, o que, pudiendo sustituirse, el medicamento sustituto no proporcione el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. 3) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido y no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. 4) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante, Los padres de un menor que sufre un problema audición, interponen en su nombre acción de tutela contra la EPS, que se niega a realizar el implante coclear requerido por el menor para recuperar la audición, arguyendo que dichas intervenciones se encuentran excluidas del POS. Durante el trámite de la tutela fue realizada la operación, pero la entidad remitió a los padres el cobro de 47 millones de pesos por concepto de la cirugía. La Corte reiteró su jurisprudencia en el sentido que las E.PS. deben correr con los costos que el tratamiento excluido del P.O.S. demande, pero tienen el derecho de reclamar contra la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud, y los sobrecostos en que incurran, en vista de que la relación entre tales entidades y el Estado, es contractual, se rigen por el principio de equilibrio financiero del contrato. Por lo tanto, se le advierte a la EPS que como ya realizó la operación que requería el menor, puede repetir lo pagado en contra del FOSYGA, subcuenta de enfermedades catastróficas y abstenerse de hacer el recobro a los padres del menor.
La Corte Constitucional señaló que si los padres de una menor, no poseen medios económicos suficientes para someterla a tratamiento en una institución especializada, pueden recurrir a los distintos centros médicos de esa índole financiados por el Estado, pues es su obligación suministrar atención especializada a los disminuidos físicos, así como proteger a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. En este caso no hay respuesta negativa del Estado en orden a dar cumplimiento a su deber constitucional de proteger los derechos fundamentales de la menor, razón por la cual se confirmará el fallo que se revisa. Las entidades de previsión social -Instituto de los Seguros Sociales y Caja de Previsión Social-, no están autorizadas para interrumpir un tratamiento médico o quirúrgico a quien esté derivando o recibiendo de él evidentes progresos en su salud. Es decir, que dichas entidades están en la obligación de suministrar la atención requerida si es factible para el paciente obtener una mejoría o progreso en su salud mediante terapias, controles regulares, intervenciones quirúrgicas, etc., logrando con ello proporcionarle una mejor calidad de vida. No es aceptable constitucionalmente que un organismo o institución de seguridad social del Estado pueda desentenderse en forma absoluta o total del tratamiento y de los cuidados que requiere un paciente -en especial tratándose de niños o de personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta-, de manera necesaria, pues habrá de sufrir notables detrimentos y perjuicios si el tratamiento se interrumpe.
Una persona ciega y de escasos recursos económicos, solicitó a varias entidades públicas y privadas ayuda para ingresar a un centro especializado de capacitación atención para indigentes, sin que ninguna le haya prestado el auxilio solicitado. La Corte Constitucional expresa que los discapacitados que no tengan capacidad de pago, son uno de los sectores sociales a los cuales el legislador les concede una especial importancia dentro del régimen subsidiado de seguridad. Esto parte del reconocimiento de las serias dificultades que enfrenta una de estas personas para lograr el autosoporte. Bajo la condición de discapacitado sin capacidad de pago que tiene el accionante, éste puede afiliarse al régimen subsidiado para que se le aplique el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –POS.
La Constitución, bajo una fórmula programática, compromete al Estado en la ejecución de una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos psíquicos, prestándoles la atención especializada que requieran (art. 47 C.P.). Ahora bien, actualmente a ésta última disposición superior, el legislador le ha creado ciertas condiciones de eficacia, a través de la Ley 100 de 1993, las cuales pueden generar, con el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma citada, derechos subjetivos en cabeza de las personas cuya condición mental es deficiente. Así, el artículo 157 ibídem señala que existen dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social, los del régimen contributivo y los afiliados a través del régimen subsidiado. Cuando se solicita atención de carácter permanente y dentro del contenido obligacional del centro hospitalario no se encuentra la prestación del tratamiento, la Corte señaló que la madre de menores discapacitados podría inscribir a sus hijos, como con antelación se expuso, en el régimen subsidiado dentro del sistema general de seguridad social, para que, atendiendo a su situación excepcional, se evalúe si es factible suministrar las atenciones debidas.
La Corte Constitucional concedió transitoriamente la tutela de los derechos al mínimo vital y la igualdad, de una mujer a quien se negó el derecho a la sustitución pensional, quien padece desde la infancia el "síndrome mental orgánico crónico", lo cual la hace absolutamente incapaz. La Corte al disponer proferir el acto administrativo que reconoce y sustituye el derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación que disfrutaba su padre, indicó que resultaba meridianamente claro que la actora tenía derecho, desde la muerte de su padre, a la sustitución pensional y a los derechos conexos, pues se trata de una persona que, desde entonces, sufre una enfermedad que la incapacita, totalmente, para ejercer cualquier actividad laboral y que no recibe auxilio, beca, recompensa o cualquiera otra entrada que le permita su congrua subsistencia. La atención médica -e incluso el derecho a la pensión- constituyen condición necesaria para que la demandante pueda gozar de una vida digna y, en consecuencia, tales derechos prestacionales se encuentran en conexidad evidente con su derecho al mínimo vital indispensable para su subsistencia.
La Corte tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud, petición y debido proceso de una guardiana que presentaba pérdida de visión, al disponer su reubicación en labores acordes con su estado de salud y la revisión de la calificación de invalidez. Adujo la Corporación que la obligación del Estado de reubicar o de buscar la readaptación laboral de los disminuidos físicos apunta a la posibilidad de la conservación del empleo y de progresar en el mismo, cuando su capacidad de trabajo queda sustancialmente restringida o limitada, a causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional o no profesional. Comporta indudablemente un deber positivo de las autoridades públicas que tiene su fundamento en la filosofía del Estado Social de Derecho, que propugna la realización de la justicia material que se efectiviza en realizar concreta y prácticamente el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y de proteger a las personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. Lo anterior se refuerza cuando la reubicación laboral es un condicionante para el efectivo cumplimiento de los deberes que emanan de la normatividad sobre seguridad social, concerniente al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que se hubiera solicitado por un trabajador, pues los trámites administrativos requeridos con este fin, que pueden resultar dispendiosos y lentos, demandan que se adopten medidas provisorias, como son las atinentes a dicha reubicación, mientras, se expide la decisión correspondiente, negativa o positiva, con respecto a la petición de la pensión.
Aquellas personas que el derecho penal ha denominado "inimputables", se encuentran en inferioridad de condiciones síquicas para poder autodeterminarse y gozar a plenitud de la calidad de dignidad. Ello sin embargo no implica que tales personas carezcan de ella. Los inimputables poseen dignidad, pero sus especiales condiciones síquicas requieren precisamente que el Estado y la sociedad los rodee de ciertas condiciones para que se rehabiliten y puedan así equilibrarse con los demás. Es por ello que los inimputables que cometan un hecho punible y cuya condición haya sido establecida debidamente por dictamen pericial debe ser sometido por parte del juez a una medida de seguridad. Así, la causa última de la limitación de la libertad en estos casos no es otra que la especial condición personal de una persona que ha atentado contra un bien jurídico tutelado. La persona no es inimputable porque un juez, apoyado en un dictamen médico, así lo diga, sino que el juez, basado en un experticio, constata una condición que la persona ya tenía: inimputable. La responsabilidad penal es el compromiso que le cabe al sujeto por la realización de un hecho punible y conforme a la legislación vigente no existe duda alguna de que esta se predica tanto de los sujetos imputables como de los inimputables. La medida de seguridad es la privación o restricción del derecho constitucional fundamental a la libertad, impuesta judicialmente por el Estado, con fines de curación, tutela y rehabilitación, a persona declarada previamente como inimputable, con base en el dictamen de un perito siquiatra, con ocasión de la comisión de un hecho punible. Es imposible desconocer que al igual que la pena, la medida de seguridad es, cuando menos, limitativa de la libertad personal, así se establezca que la medida de seguridad tiene un fin "curativo" no está sometida a la libre voluntad de quien se le impone. Ella es una medida coercitiva de la que no puede evadirse el inimputable por lo menos en relación con la internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada de carácter oficial (art. 94 del Código Penal).

El artículo 12 del Código Penal establece "La pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación." Este artículo sólo se podría interpretar a partir de la necesidad que tiene la sociedad de protegerse de los individuos respecto de los cuales, por haber realizado una conducta prevista en al ley como delito y sin concurrir una causal de justificación, puede decirse con un juicio razonable de probabilidad que pueda volver a cometer la misma conducta. Este ha sido el argumento central para justificar los fines de "curación, tutela y rehabilitación" dentro de un Estado de social de Derecho. Tales fines se especifican así: 1) Mediante el término "curación" se pretende sanar a la persona y restablecerle su juicio. Ello sin embargo plantea el problema de los enfermos mentales cuya curación es imposible por determinación médica y por lo tanto se encuentran abocados a la pérdida de su razón hasta la muerte. 2) Cuando la ley habla de "tutela" se hace alusión a la protección de la sociedad frente al individuo que la daña. Así las cosas, si se llegare a establecer que un individuo ha recuperado su "normalidad psíquica" es porque no ofrece peligro para la sociedad y por tanto no debe permanecer por más tiempo sometido a una medida de seguridad. 3) Y por "rehabilitación" debe entenderse que el individuo recobre su adaptación al medio social. La rehabilitación es la capacitación para la vida social productiva y estable, así como la adaptabilidad a las reglas ordinarias del juego social en el medio en que se desenvolverá la vida del sujeto. La prevención que aquí se busca es la especial. De acuerdo con este objetivo se conforma su contenido.
Frente a los inimputables el Estado tiene un doble deber: al igual que los imputables, el Estado tiene el deber de privar de la libertad al inimputable que ha cometido un hecho punible. Pero a diferencia de aquellos, el Estado tiene frente a los inimputables un deber distinto, adicional y específico, según los artículos 13 y 47 de la Constitución: debe adelantar una política de
Protección constitucional y derechos de las personas discapacitadas
rehabilitación de las personas diferentes desde el punto de vista psíquico. Por eso, mientras el inimputable que ha cometido un hecho punible se encuentre siendo objeto de una medida de seguridad, el Estado debe proveer obligatoria e ininterrumpidamente todo el tratamiento científico especializado para curar, tutelar y rehabilitar a la persona, como el fin de que ella tenga dignidad. El juez puede razonablemente separarse del experticio, por el monopolio que tiene de la conducción del proceso. Incluso en derecho comparado se ha establecido por parte de la Comisión Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo que la evidencia médica acerca del estado mental de un procesado constituye sólo un elemento de juicio Para la Corte la condicionalidad de la suspensión de la internación de los enfermos mentales debe ser entendida en el sentido de que ella sólo opera durante una "suspensión" de la medida de seguridad, la cual es finita por naturaleza, según se estableció anteriormente. En otras palabras, la internación tiene un tope máximo de duración -no un mínimo-, dentro del cual, por motivos de rehabilitación gradual, se puede suspender condicionalmente la medida de internación.
En conclusión señala la Corte: a) El carácter indeterminado del tiempo máximo de duración de las medidas de seguridad es inconstitucional porque el artículo 34 de la Carta prohibe las penas perpetuas. b) La fijación de topes mínimos de las medidas de seguridad es inconstitucional porque la recuperación de la libertad por parte de los inimputables no está condicionada a un cierto término sino al restablecimiento de la capacidad síquica. c) La declaratoria judicial de la calidad de inimputable es monopolio del juez, el cual sin embargo debe orientarse por el dictamen -no vinculante- del médico especialista. d) Los inimputables tienen derecho, en los términos de los artículos 13 y 47 de la Carta, así como de los pactos internacionales sobre la materia -ratificados por Colombia-, a un trato especial y digno de manera inmediata. e) La suspensión condicional de las medidas de seguridad -sin exceder los topes máximos, es constitucional porque a veces la rehabilitación mental no es absoluta y total sino relativa y gradual.